Tekst: Nina Lodder (SOLV advocaten)

Een provider mag geen voorrang geven aan eigen dataverkeer, dat van andere diensten belemmeren of verschillende tarieven toepassen voor verschillende diensten. Dit moet een open internet creëren met een eerlijk speelveld dat toegankelijk is voor zoveel mogelijk partijen.

Het liefst zouden providers wel datadiscriminatie toepassen. Diensten als Spotify, Netflix en YouTube kosten namelijk veel internetverkeer. Zonder netneutraliteit zou een provider Spotify kunnen blokkeren totdat de consument daar meer voor betaalt. Ook zou een provider naar Netflix kunnen stappen en zeggen dat Netflix pas optimaal binnenkomt bij de consument als de provider extra wordt betaald.

Er zijn twee belangrijke bezwaren. Ten eerste is de consument duurder uit wanneer die extra moet betalen om toegang behouden tot zijn favoriete dienst. Het tweede bezwaar is dat de vrijheid en gelijkheid op het internet in het gedrang komt. Een kleine concurrent van Netflix heeft het geld niet om een provider extra te betalen. Grote providers met veel geld krijgen op deze manier voordeel ten opzichte van kleine, startende bedrijven. Netneutraliteit is ingesteld om deze problemen te voorkomen.

In Nederland

Nederland was het eerste land in Europa dat netneutraliteit wettelijk heeft vastgelegd. In 2012 om precies te zijn. Aanleiding waren de plannen van KPN om een heffing in te voeren op het gebruik van WhatsApp. KPN zag namelijk te weinig inkomsten uit het traditionele sms-verkeer en wenste door middel van de heffing het verminderde gebruik van sms te compenseren. Via zogenoemde ‘deep packet inspection’ kon KPN het dataverkeer inhoudelijk analyseren en de heffing toepassen.

In de Nederlandse Telecommunicatiewet werd vervolgens een vorm van netneutraliteit ingevoerd met een verbod op alle vormen van prijsdiscriminatie. Van prijsdiscriminatie is sprake wanneer dataverbruik van internetdiensten in een internetabonnement verschillend wordt getarifeerd.

Dat kan in de vorm van een heffing zoals in het voorbeeld van KPN (negatieve prijsdiscriminatie) of in de vorm van een vrijstelling (positieve prijsdiscriminatie). Positieve prijsdiscriminatie, ook wel zero-rating genoemd, houdt in dat specifieke diensten binnen een abonnement worden aangeboden zonder dat dit van het dataverbruik afgaat.

Binnen Europa

Naar Nederlands voorbeeld pleitten meerdere lidstaten voor netneutraliteit voor de gehele Europese Unie. Sinds vorig jaar (30 april 2016) is netneutraliteit voor alle lidstaten een feit door de inwerkingtreding van de ‘Verordening inzake netneutraliteit en roaming’ (hierna: verordening). In lijn met de Nederlandse wet strekt de Verordening ertoe om ‘gelijke’ en ‘niet-discriminerende’ behandeling bij internettoegangsdiensten te waarborgen.

Een verschil met Nederlandse vorm van netneutraliteit is echter dat positieve prijsdiscriminatie / zero-rating niet expliciet is verboden. Dit is in de Verordening namelijk (onder voorwaarden) toegestaan.

In de onderhandelingen over het invoeren van Europese regels met betrekking tot netneutraliteit, sprak Nederland zich uit tegen elke vorm van prijsdiscriminatie en dus ook tegen positieve prijsdiscriminatie / zero-rating. Nederland stemde zelfs tegen de Verordening vanwege het ontbreken van een duidelijk verbod op prijsdiscriminatie in de netneutraliteitsbepalingen. De meeste andere lidstaten wilden niet zo ver gaan en kozen – mede door een lobby van grote telecombedrijven – voor een minder strenge netneutraliteit (in Nederlandse woorden ‘afgezwakte’ vorm van netneutraliteit).

Kenmerk van een verordening is dat deze geldt voor alle lidstaten en voorrang heeft boven de nationale wet. Het voorheen in Nederland geregelde verbod op prijsdiscriminatie zou dus komen te vervallen. Minister Kamp van Economische zaken hield echter vol dat zero-rating kwalificeert als ontoelaatbare discriminatie: “Inmiddels ben ik tot de conclusie gekomen dat zowel negatieve als positieve prijsdiscriminatie altijd afbreuk doet aan de rechten van de eindgebruiker zoals bedoeld in de verordening.”

Om elke vorm van prijsdiscriminatie tegen te gaan heeft de minister in maart 2016 een voorstel tot wijziging van de Telecommunicatiewet ingediend bij de Tweede Kamer. De tekst van de Verordening staat prijsdiscriminatie naar de mening van de minister immers niet toe: “Om het verbod op prijsdiscriminatie dat valt af te leiden uit (…) de verordening, te verduidelijken, wordt voorgesteld het wettelijk verbod op prijsdiscriminatie in (…) de Telecommunicatiewet te handhaven”.

De Tweede Kamer stemde in met het wetsvoorstel en enkele maanden later deed de Eerste Kamer hetzelfde. De (zwakke) Europese vorm van netneutraliteit moest dus weer plaatsmaken voor de Nederlandse strikte vorm. Of dit handelen van Nederland stand kan houden wordt hierna besproken aan de hand van de zaak ACM / T-Mobile.

De kwestie van T-Mobile

In oktober 2016 begon T-Mobile met de zogeheten Datavrije Muziek-dienst, waarmee gebruikers muziek konden streamen zonder dat dit van het dataverbruik van de gebruikers afging. Dit valt onder zero-rating en daarom is dit volgens de ACM in strijd met de Nederlandse netneutraliteitsregels. Zij eiste dan ook dat T-Mobile zou stoppen met het aanbieden van de muziekstreamingdienst, met het risico op een boete van 50.000 euro per dag dat zij de dienst voortzette.

ACM: “De Nederlandse wet is duidelijk over zerorating: het mag niet. En daarom treedt de ACM op. Zerorating kan schadelijk zijn voor de concurrentie op diensten die op internet worden aangeboden. Het gaat dan met name om diensten die veel data verbruiken, zoals Spotify en YouTube.”

Volgens T-Mobile is de Nederlandse wet in strijd is met de Europese regels voor netneutraliteit en is het aanbieden van de dienst wel toegestaan. Op grond van de Europese netneutraliteitsregels – die voorrang hebben boven de Nederlandse regels – is zero-rating namelijk in een aantal gevallen toegestaan.

T-Mobile: “De Nederlandse netneutraliteitswet creëert ongelijke rechten in Europa, terwijl de Europese wetgeving juist volledige harmonisatie nastreeft. Door de keuze van de Nederlandse politiek wordt tevens de ondernemersvrijheid, dynamiek en innovatie in de telecomsector onnodig beperkt.” T-Mobile ging tegen de uitspraak van de ACM in beroep bij de rechter.

De rechter oordeelde dat Nederland ‘tegen beter weten in heeft gehandeld’ door het verbod op positieve prijsdiscriminatie in de wet te handhaven, ondanks de tekst van de Verordening. De ACM is volgens de rechter gehouden om de Verordening toe te passen ondanks daarmee strijdige nationale wetgeving. Zij zal de dienst van T-Mobile nu moeten toetsen aan de Europese regels in plaats van aan de Nederlandse regels.

Inmiddels is de ACM gestart met een onderzoek naar de geldigheid van de dienst van T-Mobile op grond van de Europese netneutraliteitsregels. Eventueel volgt op basis van de uitkomsten van dat onderzoek opnieuw een besluit van de ACM dat T-Mobile wordt verplicht een boete te betalen als het niet stopt met de dienst. Tot die tijd mag T-Mobile doorgaan met het aanbieden van de dienst Datavrije Muziek. Overigens heeft minister Kamp na de uitspraak aangegeven het wettelijk verbod op positieve prijsdiscriminatie uit de wet te schrappen.

In de Verenigde Staten

De Amerikaanse telecomtoezichthouder (FCC) heeft recent ingestemd met een voorstel om de netneutraliteitregels te versoepelen. Veel internetbedrijven, activisten en consumenten zijn daartegen in actie gekomen.

Onder president Obama was netneutraliteit na een lange periode van discussiëren vastgesteld. Deze vorm van netneutraliteit is vergelijkbaar met de Europese vorm, waarbij zero-rating is toegestaan. De huidige president Trump is vanwege commerciële belangen tegen netneutraliteit en zoekt steun bij de FCC. Daarvoor stelde hij direct na zijn aantreden een tegenstander van netneutraliteit aan als nieuw hoofd van de FCC.

Deze chef is nu bezig met het herzien van de netneutraliteit en de huidige door de regering Obama ingevoerde regels af te schaffen. Vandaar de recente protesten. Techgiganten als Netflix, PayPal, Amazon, Dropbox, Vimeo, PornHub, Uber, Airbnb, Groupon en Spotify hebben zich uitgesproken tegen de plannen van Trump. Een beslissende stemronde over de plannen volgt.

Wat vindt wie?

Consument: Voor de hand ligt dat consumenten een open en vrij toegankelijk internet wensen, zonder bemoeienis van de providers en zonder extra heffingen. Strikte netneutraliteit dus. De dienst van T-Mobile, mét bemoeienis, is voor de consument echter wel voordelig. Onbeperkt muziek streamen zonder dat dit van je dataverbruik afgaat. Geen consument die dat onprettig vindt. In die zin is een zwakke vorm van netneutraliteit met tussenkomst van een provider toch weer gewenst.

Europa: Verdediger van zoveel mogelijk rechten en vrijheden voor eindgebruikers. Zo is een praktijk als zero-rating niet toegestaan wanneer de rechten van de eindgebruikers worden ondermijnd of wanneer dit leidt tot een inperking van de keuzevrijheid van de eindgebruikers. Een voorbeeld hiervan is een zerorating-dienst waarbij alle applicaties worden geblokkeerd wanneer de datalimiet is bereikt, behalve de zero-rating dienst zelf.

Providers: Providers kunnen zonder netneutraliteit veel geld verdienen door bepaalde diensten hoger te tariferen of door andere diensten juist te blokkeren. Grote partijen kunnen hierdoor een steeds omvangrijkere positie krijgen en kleine partijen kunnen niet mee concurreren. Als Vodafone Netflix ‘gratis’ aanbiedt, wint Netflix het van kleinere nieuwe diensten die met Netflix proberen te concurreren. Het zal dus van de provider afhangen of deze voor- of tegenstander is van strikte netneutraliteit.

Nederlandse regering: Positieve prijsdiscriminatie / zero-rating wordt door Nederland gezien als bemoeienis met de vrije keuze van de consument, aangezien aanbiedingen voor consumenten te aantrekkelijk zijn om te weigeren. Ook zegt Nederland zero-rating te zien als het scheeftrekken van concurrentieverhoudingen, omdat het nieuwe spelers niet lukt om onderdeel te worden van zero-rating-aanbiedingen.

Volgens minister Kamp kunnen consumenten naar content geleid worden die door de internetprovider worden meegeleverd. Grote partijen zoals Netflix en Spotify kunnen makkelijker zero-rating-deals sluiten met internetproviders dan start-ups die daarmee proberen te concurreren.

Bits of Freedom: De burgerrechtenorganisatie die opkomt voor privacy en communicatievrijheid in de digitale wereld, is groot voorstander van de strikte vorm van netneutraliteit. Strikte netneutraliteit betekent immers meer vrijheid voor internetgebruikers en minder inmenging van telecomproviders. Zij waren dan ook erg tevreden met het handelen van minister Kamp, door deze vorm te blijven handhaven.